一、亲属的概念

 

亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的社会关系。在遗传学和社会学意义上，亲属泛指由婚姻、血缘所连接的一切具有血缘同源性、姻缘相关性的个人之间的关系。这一意义上的亲属关系，构成一种网络化的生物遗传结构和婚姻社会结构，在横向上无边无际，在纵向上无始无终，难以穷尽。法律意义上的亲属，其范围比遗传学和社会学意义上的亲属狭窄，仅指为法律所确认和调整的自然人之间基于婚姻（结婚）、血缘（出生）和法律拟制（收养）而发生的身份关系。

 

为进一步理解亲属的法律定义，需明确它与相似概念的区别。

 

1.亲属与家属

 

家属是与家长相对应的概念，是家长制的产物。在奴隶社会和封建社会的家长制家庭中，家长通常由家庭成员中辈分高且年长的男性担任。家长握有家庭经济大权，其他家庭成员则服从于家长，处于从属地位，故而被称为家属，家长与家属之间地位不平等。现实生活中，家长和家属的称谓在民间仍然被广泛使用，但其含义已与古代社会家长制时期不同，无论家长还是家属，都是平等的家庭成员。他们之间法律上的权利义务按照亲属关系的远近来确定，而不是依照家长和家属的关系确定。

 

2.亲属与家庭成员

 

家庭成员是指在同一家庭共同生活，相互具有权利义务关系的近亲属，如父母子女、夫妻、兄弟姐妹以及祖孙等。家庭成员一般为近亲属，他们不仅具有亲属关系，相互之间还有以家庭为单位的共同生活关系。因此，家庭成员一般都是亲属，而亲属则不一定都是家庭成员。两者的区别主要以是否具有共同经济和生活关系为标准。

 

二、亲属的法律特征

 

由亲属的法学定义可见，法律意义上的亲属具有如下特征。

 

1.亲属之间有着固定的身份和称谓

 

亲属在本质上是自然人之间的社会关系。这种关系依照一定的婚姻和血缘关系产生，一旦形成便在亲属之间形成固定的身份和称谓，非依法律规定，不得随意变更。亲属称谓是亲属身份的表现形式，每种亲属身份都有固定的称谓，亲属身份不变，称谓不得变更。例如，在具有生育关系的人们之间，生育自己的称之为父母，自己所生育的称为子女，亲生父母子女这种亲属关系为自然血亲，其存在具有终身性，原则上不得变更；具有婚姻关系的男女之间互为配偶，互称夫妻，它和拟制血亲关系（如养父母子女关系）虽不是自然血亲关系，但其存在的基础相同，与其他社会关系如财产关系相比，亦具有相当的稳定性。当然，婚姻关系和拟制血亲关系可依法律规定变更。前者如离婚，便解除男女之间的配偶身份和夫妻的称谓；后者如解除抚养关系，养子女与养父母之间解除拟制亲子关系，与亲生父母的关系自动恢复。

 

2.亲属关系基于婚姻、血缘或法律拟制而产生

 

与其他民事关系相比，亲属关系是基于两性结合、血缘联系和法律拟制所形成的民事生活关系。结婚是引起亲属关系发生的重要法律事实。男女因结婚形成夫妻关系，由此产生与对方父母、兄弟姐妹等的姻亲关系；出生是引起血亲关系产生的法律事实，因此形成父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等其他亲属关系，一定的血缘联系是这类亲属关系的纽带；法律拟制是产生一定亲属关系的又一原因。基于法律行为或法律事件，在本没有血缘关系的人们之间也可以形成血亲间的权利义务关系，这主要是指通过收养产生养父母子女关系；基于继父母与继子女之间存在的事实上的抚养关系，产生继父母继子女关系。拟制血亲往往建立在婚姻和血缘之上。例如，生父或生母与继母或继父结婚是产生继父母子女关系的前提条件之一。

 

3.法律确定的亲属之间具有权利义务关系

 

法律确立亲属制度的目的在于调整亲属之间的权利义务关系，使其确定化、有序化，以利于人类自身的生存发展和社会稳定。这是法律意义上的亲属与生物学、社会学上的亲属的显著区别。正如恩格斯所言：“父母、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”[1]然而，法律对亲属关系的调整范围是有限的，世界各国法律大都确定了在法律上具有权利义务关系的亲属范围。在这点上，古代亲属法调整的范围是大于现代亲属法的。在现代亲属法中，有些亲属诸如叔伯与侄子女之间是没有法律上的权利义务关系的，当然，法律并不禁止他们根据伦理道德规范自觉履行相互扶助义务。

亲属的分类，亦称亲属的种类。不同历史时期的不同国家，对亲属有不同认识，法律认可的亲属种类也各不相同。在外国法上，古罗马法将亲属分为宗亲、血亲和姻亲三种。《日本民法典》第725条规定，六亲等内的血亲、配偶、三亲等内的姻亲为亲属。《韩国民法典》第767条则规定配偶、血亲及姻亲为亲属。在中国，奴隶社会和封建社会实行宗法制度，以男子为中心，重男系血统而轻女性血统。宗法制度下，最初将亲属分为宗族和外姻两类。宗族亦称宗亲本亲或内亲。它以本宗男子为主体，还包括嫁入本族的女子和本族尚未外嫁的女子。外姻又称外亲，是指母族、女系血族及妻族。明清时期，律例中将妻族从外亲中分离出来，在礼法中确立了宗亲、外亲和妻亲的三分法体制。清末历次民律草案仍以男性为本位，将亲属分为宗亲、夫妻、外亲和妻亲四类。《大清民律草案》第一章“总则”第1条规定：“本律称亲属者如左：①四亲等内之宗亲；②夫妻；③三亲等内之外亲；④二亲等内之妻亲；父族为宗亲，母族及姑与女之夫族为外亲；妻族为妻亲。”1931年国民党政府颁布的民法亲属编，开始借鉴西方亲属立法，废弃过去因传统宗法观念所作的宗亲、外亲、妻亲等亲属分类。但对亲属分类，民法亲属编并无直接明文规定。现行我国台湾地区民法典第967～971条，仅就血亲和姻亲有所规定，对于是否将配偶归为亲属之列，台湾学者有不同认识。

 

当代亲属法以亲属间平等为原则，不再采用以男子为本位、体现尊卑有序思想的古代亲属法的分类标准。目前，世界大多数国家的亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的原因。按照这一标准，日本、韩国民法将亲属分为配偶、血亲和姻亲三种，而德国、瑞士、意大利等国民法仅规定血亲和姻亲两种。学说上因此将亲属的种类分为广义和狭义两种。我国现行婚姻法未设专条规定亲属种类，婚姻法其他条文涉及的亲属种类包括配偶和血亲两类。学理上，普遍将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三种。

 

一 、配偶

 

配偶即夫妻，是男女结婚形成的亲属关系。配偶在亲属中具有重要和特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁，是最重要的亲属之一。配偶的亲属身份因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。在婚姻关系存续期间，夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务。配偶又不同于其他亲属，它既无亲等可言，又无亲系可循，这是配偶作为一类亲属的独特之处。

 

是否将配偶归为亲属种类之中，学说与立法例均不尽一致。学说中，有两种不同主张：①肯定说。该说认为配偶既是亲属的源泉，又是亲属的重要组成部分，两者之间并无矛盾。从我国历代礼制和法律规定看，配偶均被作为亲属的一种，在服制图中有妻为夫服、夫为妻服的规定，彼此之间的服制很重，前者为斩衰（音cui），后者为齐衰。如果配偶不是亲属，那么，姻亲中将“配偶的血亲”作为亲属，却在亲属种类中不包括配偶，显然于理不通。②否定说。该说认为配偶虽是血亲、姻亲产生的源泉，但配偶间没有亲缘关系，又无亲系和亲等可分，所以，不应将其作为亲属的一个种类。在立法例上，将配偶划归为亲属的有日本和韩国。也有不以配偶为亲属的，如德国、瑞士、意大利等国民法，这些法律要么规定亲属只包括血亲，要么规定亲属包括血亲和姻亲两种，对配偶之间的权利义务在“婚姻的效力”或“夫妻关系”中有单独规定。但是，在规定亲属之间的扶养义务时，又都规定了配偶的扶养义务。这实际上承认了配偶是亲属的一种。比较以上学说和立法例，本书认为确认配偶为亲属更为合理。

 

配偶关系以婚姻成立有效为发生的原因，以婚姻终止为终止的原因，婚姻终止包括夫妻一方死亡、双方离婚，以及“婚姻被依法撤销”三种情形。当前我国学界通说认为，婚姻终止的原因只包括夫妻一方死亡、夫妻离婚两种。这种认识与我国现行婚姻法规定可撤销婚姻的效力“自始无效”直接相关（《婚姻法》第12条）。本书认为，可撤销婚姻，属于有瑕疵的婚姻，其被依法撤销之前，在配偶身份、权利义务等方面的效力与合法婚姻相同。当其被依法撤销时，在亲属关系方面，从撤销婚姻的判决生效之日起配偶身份消灭。因此，婚姻被依法撤销应是配偶关系终止的原因。

 

二、血亲

 

血亲，就是有血缘联系的亲属，它包括因自然的血缘联系或因法律拟制的扶养关系而产生的两类亲属关系。血亲的原本意义是指同出于一个祖先，有自然血缘联系的亲属，即生物学意义上的血亲。血亲还可以因法律的拟制而创设，即拟制血亲。由于拟制血亲不是自然形成的，是法律设定的，又被称为“准血亲”或“法定血亲”。

 

血亲关系的发生和消灭在自然血亲和拟制血亲之间有所不同。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成养育关系而发生，因一方死亡或者养父母子女关系、继父母子女关系依法解除而终止。

 

（一）自然血亲

 

自然血亲，是指因出生而形成的，源于同一祖先有血缘联系的亲属，如父母与子女，祖父母（外）与孙子女（外）、兄弟姐妹等。所谓“源于同一祖先”，包括父系和母系两方面，无论是父母与子女，祖父母与孙子女，还是伯叔姑与侄子女、舅姨与甥子女，甚或表兄弟姐妹与堂兄弟姐妹，都属自然血亲，他们在法律上仅有亲系（父系或母系）之分，而无亲疏之别。

 

自然血亲在亲属关系中占据重要地位，是家庭成员的主要组成部分。自然血亲还可分为全血缘的自然血亲和半血缘的自然血亲。前者是指同胞的兄弟姐妹，其血缘来自于同一对父母；后者是指同父异母或者同母异父生的兄弟姐妹，其血缘关系仅有一半相连。全血缘的自然血亲与半血缘的自然血亲在亲属之间的权利义务上没有区别。这些亲属无论是全血缘或半血缘，也无论是婚生还是非婚生，均为自然血亲。我国婚姻法关于兄弟姐妹权利义务的规定，对他们同等适用。

 

人工生育等新的生殖技术在为不孕夫妻带来福音的同时，也为自然血亲的确立带来难题。人工生育分为母体内受孕（即人工授精）和母体外受孕（即试管婴儿）两种方式。如果精子和卵子都来自夫妻双方，便不在法律上发生新生儿的生父生母是谁的问题；如果精子或卵子来自第三人（异质或异源人工生育），则发生父母子女关系的确认问题。在血缘联系上，精子或卵子的提供者与新生儿之间具有生物学意义上的自然血缘关系，但是，他们在法律上不是亲生父母子女关系。因此，异质（异源）人工授精所生婴儿与其法律上的父亲或母亲的血缘联系应分别情形确定：提供精子或卵子的父母一方与该新生儿是自然血亲，不提供精子或卵子的父母一方与该新生儿则是拟制血亲。

 

（二）拟制血亲

 

拟制血亲，是指相互之间本无该种血亲应具有的血缘联系，经法律确认其与该种血亲具有同等权利义务的亲属。依照我国《婚姻法》和《收养法》，拟制血亲包括：①养父母子女；②有扶养教育关系的继父母子女。养父母子女关系的形成基于收养这一法律行为。我国《收养法》对创制收养行为的要件等有详细规定。收养行为合法有效后，便在收养人和被收养人之间形成养父母子女关系，他们之间的权利义务，适用婚姻法有关父母子女关系的规定。

 

我国《婚姻法》第27条第2款承认形成养育关系的继父母与继子女之间的权利义务关系，为拟制血亲关系。继父母与继子女之间本为姻亲关系，不同于养父母和养子女之间的关系。我国法律以受继父母养育为条件，把继父母子女关系分为姻亲关系和拟制血亲两种。凡与继父母形成养育关系的继子女，与继父母和生父母之间具有双重的亲子关系。有学者认为，继子女因此在法律上具有独特的法律地位。我国这种立法例是不切合实际的。在制定民法典亲属编时，应将继父母和继子女之间的关系归并于姻亲之中。

 

三、姻亲

 

姻亲，是指以血亲的婚姻为中介形成的亲属。男女结婚后，配偶一方与另一方的血亲之间便形成姻亲关系。例如，公婆与儿媳、岳父母与女婿等。以婚姻为中介产生的人际关系范围很广，但并非所有人际关系都发生法律上的姻亲效果。

 

关于姻亲的范围，我国现行婚姻法中没有规定。学理上，多将姻亲分为三类。

 

（一）血亲的配偶

 

血亲的配偶，是指以己身为本位，血亲的配偶与己身是姻亲关系。例如，己身与儿媳、女婿；己身与兄嫂弟媳、姐夫妹夫、伯母、婶母、姑夫、姨夫等。

（二）配偶的血亲

配偶的血亲，是指以己身为本位，配偶的血亲与己身是姻亲关系。例如，在丈夫一方，配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等；在妻子一方，配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。

 

（三）配偶的血亲的配偶

 

配偶的血亲的配偶，是指己身与配偶的血亲的夫或者妻。例如，妻的兄弟之妻（俗称“舅媳”）、夫的兄弟之妻（俗称“妯娌”）、姐妹之夫（俗称“连襟”）、夫的姐妹之夫（俗称“大姑姐夫和小姑妹夫”）。

 

民法理论和立法例对姻亲概念无分歧，但对哪些姻亲应当为法律所规范，即姻亲在法律上的范围，存有争议。韩国民法及我国台湾地区民法规定姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲及配偶的血亲的配偶三种。德国、瑞士、意大利等国民法以及我国澳门地区民法则规定，姻亲仅包括血亲的配偶和配偶的血亲两种。血亲的配偶与配偶的血亲，均是直系姻亲，两者意义相同，区别在于它们是从夫和妻不同的角度所作的表述。法律规定夫与妻族的关系、妻与夫族的关系均为姻亲，体现了在姻亲观念上的夫妻平等。而配偶的血亲的配偶与血亲的配偶的血亲一样，不是以一次婚姻而是以两次婚姻为中介形成的亲属，其亲属关系比较间接和疏远，属于旁系姻亲。当代亲属法规范姻亲关系的目的，仅在于明确禁止结婚的亲属范围、直系姻亲之间在特定条件下的相互扶养和由此产生的遗产继承权，而配偶的血亲的配偶和血亲的配偶的血亲，仅是自然意义上的或者观念上的姻亲，相互不发生禁婚及扶养等问题，没有必要纳入法律的调整范围。因此，我国民法典亲属编对姻亲可只列举血亲的配偶和配偶的血亲两种。

 

姻亲关系因婚姻而发生，是否因婚姻终止而消灭？对此有消灭主义与不消灭主义两种立法例。日本、意大利等国民法，以及我国台湾地区民法和澳门地区民法采消灭主义；德国、瑞士民法采不消灭主义，特别规定姻亲关系不因作为其中介的婚姻解体而解除。采消灭主义的立法例，将作为姻亲关系产生中介的婚姻的解体，作为引起姻亲关系终止的法律事实。具体言之，包括离婚和婚姻被宣告无效两种。本书持后一种观点。姻亲因作为中介的婚姻解体或被依法撤销而终止。离婚是合法有效婚的人为解体原因，婚姻被依法撤销是有瑕疵婚姻的人为解体原因，两者均发生姻亲关系消灭的效果。

 

但因配偶一方死亡而致婚姻关系终止的，姻亲关系不因婚姻一方死亡而必然终止。这是因为，在我国现实生活中，存在着丧偶儿媳和丧偶女婿继续扶养死亡配偶的直系血亲（公婆、岳父母），为其养老送终的情形。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第12条规定，丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的，均可作为第一顺序法定继承人继承公婆或岳父母的遗产，并且不影响其子女的代位继承。这不仅是继承法上权利义务相一致原则的体现，更是发扬和提倡尊老养老民族传统、发挥家庭养老功能的要求。因此，婚姻当事人一方死亡，姻亲关系是否终止的问题，以姻亲当事人双方协商确定为宜。

 

一、亲系

 

亲系，是指亲属之间的联络系统，或者亲属之间的血缘联系。血亲之间当然存在血缘联系，即便对于以婚姻为中介的姻亲，虽然他们之间没有血缘联系，但配偶与其亲属之间同样也存在着血缘联系。因此，除配偶本身之外，一切亲属都可以因血缘联系的特点不同，而划分为不同的亲属系统，即不同的亲系。目前，绝大多数国家的法律都有关于亲系的规定。

 

我国历史上曾存在过四种亲系：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要。唯第四种分类，即直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征所作的划分。在我国当代亲属法或亲属法学中，具有法律意义的亲系分类，应限于直系亲与旁系亲一种。

 

我国现行婚姻法没有明确规定亲系，“结婚”一章规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。由此，可推断我国法律上把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种，这与现代各国亲属法相一致。

 

（一）直系血亲与旁系血亲

 

1.直系血亲

 

直系血亲，是指彼此之间有着直接血缘联系的血亲，即己身所出和从己身所出的血亲。换言之，它是指生育自己和自己所生育的上下各代亲属。例如，父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母为直系尊血亲；子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等为直系卑血亲。直系血亲是被一系列的出生事实联结在一起的，他们各自有着不同的辈分，相互之间的关系呈直线型。正如《法国民法典》第736条所言：“一人自另一人出生者称为直系。……直系血亲分为直系尊血亲与直系卑血亲。”《德国民法典》第1589条也指出：“一人为另一人所生者，该二人之间为直系亲属。”直系血亲除自然直系血亲外，还包括拟制直系血亲，如养父母与养子女、有扶养关系的继父母与继子女等。

 

2.旁系血亲

 

旁系血亲，是指与自己有着共同血缘，但彼此之间没有直接生育关系的血亲。在血缘上有着同源关系的血亲，除直系血亲外，都是旁系血亲。例如，同胞兄弟姐妹、堂表兄弟姐妹、舅姨与甥、伯叔姑与侄、伯、叔、姑、舅、姨等。在立法例上，旁系血亲也为大陆法系国家民法典所确认。《法国民法典》第736条指出：“一人并非自另一人出生而该两人均出自同一祖先者，称为旁系。”《德国民法典》第1589条规定：“非为直系血亲，但共同从同一的第三人出生者，为旁系血亲。”《韩国民法典》第768条称：自己的兄弟姐妹及兄弟姐妹的直系卑亲属、直系尊亲属的兄弟姐妹及其兄弟姐妹的直系卑亲属为旁系亲属。

 

（二）直系姻亲与旁系姻亲

 

姻亲以配偶为媒介，也有直系、旁系之分。直系姻亲，是指己身的晚辈直系血亲的配偶或己身的配偶的长辈直系血亲。例如，自己的儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。旁系姻亲，是指己身旁系血亲的配偶或己身配偶的旁系血亲，以及己身配偶的旁系血亲的配偶三类人。例如，自己的伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂；自己的丈夫的伯叔和兄弟姐妹，以及自己的妻子的伯叔和兄弟姐妹等。

 

二、亲等

 

亲属关系不仅有种类、亲系之分，还有亲疏远近之别。法律上衡量亲属关系远近主要用亲等来计算。因此，所谓亲等，即亲属的等级，是表示亲属关系亲疏远近的单位。亲属间的血缘联系是计算亲等的客观依据，亲等的计算主要适用于血亲之间，并准用于姻亲，配偶之间则无亲等可言。在血亲之间，亲等数少的，表示亲属关系亲近；亲等数多的，表示亲属关系疏远。以亲等来确定亲属关系的亲疏远近，是各国亲属法的通例。

 

在立法例上，有“阶级亲等制”与“世数亲等制”之分。重视身份关系的古代社会，并不单纯以血缘联系为依据计算亲属关系的亲疏远近，亲属间各种不同的身份，如男女、尊卑等因素也起着重要作用。例如，中国古代的“丧服制”，就是以丧服的差等来表示亲属间的亲疏远近。这种亲等制，在传统亲属法学中被称为“阶级亲等制”。所谓“世数亲等制”，指在计算血亲亲等时，仅依世数决定亲等，一世代为一亲等。这种亲等制，更加真实客观地反映了亲属血缘联系的远近，为当代世界各国普遍采用。世数亲等制有不同的计算方法，即罗马法计算法与寺院法计算法。罗马法的亲等计算法为大多数国家采用。中国在立法上摈弃阶级亲等法转而采用世数亲等制始于清朝末年的大清民律草案。大清民律草案采用寺院法的亲等计算法。辛亥革命推翻帝制建立共和，1930年国民党政府制定的民法亲属编采用罗马法亲等计算法。我国现行亲属立法没有专门设立亲等及其计算法，现行《婚姻法》用世代概括表示亲属关系的亲疏远近，这虽与亲等计算法类似，但在应用上有诸多不便。在制定我国民法典亲属编时应考虑适用当今国际通用的罗马法亲等计算法。

 

（一）罗马法亲等计算法

 

罗马法亲等计算法，创始于古罗马时代。按此方法计算方式如下：①直系血亲亲等的计算是从己身向上或向下数，每一代（不包括己身）为一亲等。向上，父母为一亲等，祖父母、外祖父母为二亲等，曾祖父母、外曾祖父母为三亲等，其余类推；向下，子女为一亲等，孙子女、外孙子女为二亲等，曾孙子女、外曾孙子女为三亲等，其余类推。②旁系血亲亲等的计算，是从己身向上数至双方共同的祖先，即共同的长辈直系血亲，再从共同的长辈直系亲属向下数至要计算亲等数的旁系血亲，一代为一亲等，代数相加之和为亲等数。这一亲等计算法随着罗马法的传播和世界法律文化的交流，不仅为欧洲大陆法系国家民法典采用，也为世界绝大多数国家民法接受，是当今国际通用的亲等计算法。例如，《法国民法典》第735条规定：“亲属关系远近，依代数定之。一代称为一亲等。”《德国民法典》第1589条也规定：“亲等，按在亲属中间出生之等数，确定之。”我国澳门地区民法典第1466条规定得更为详尽：“一，直系血亲间之亲等数，为组成该亲系之血亲中除却为首之直系血亲尊亲属后其他血亲之总数。二，旁系血亲中，亲等数依上款方式计算，从一方血亲向上数至同源之直系血亲尊亲属，再由该尊亲属向下数至他方血亲，但该尊亲属不计算在内。”

 

（二）寺院法亲等计算法

 

寺院法计算法起源于基督教遗规，由于宗教影响等原因，至今仍有少数国家采用。寺院法计算法在对直系血亲亲等的计算上，与罗马法计算法相同，仅在旁系血亲亲等的计算上，与罗马法计算法不同。依寺院法的计算法来计算旁系血亲的亲等，需分别从要计算的两个亲属往上数到共同的直系血亲，当两边所数的世代数相同时，以该相同数作为亲等数，当两边所数的世代数不同时，则以世代数多的一边作为亲等数。

 

这种计算法的不科学之处在于，依之计算己身与舅、姨，己身与堂兄弟姐妹的亲等均为二亲等，这显然不能准确表示亲属间的远近亲疏。相比较而言，罗马法计算法要优于寺院法计算法。

 

（三）我国婚姻法世代计算法

 

新中国成立以来，我国先后颁布了两部婚姻法。1950年《婚姻法》未有亲等及其计算方法的规定。1980年现行《婚姻法》亦同，仅在关于禁止结婚亲属的规定中，有禁止“直系血亲和三代以内旁系血亲”结婚的规定（第7条）。此所谓“三代”，应当是婚姻法表示亲属关系远近的单位。“代”指世辈，从己身算起，一辈为一代，代数多的，表示疏远；代数少的，表示亲近。

 

我国婚姻法中计算血亲的“代”数，与罗马法亲等计算法的区别在于，按罗马法方法计算亲等时，“己身”不计算在内，而按我国婚姻法的“代”数计算则包括己身。例如，按照罗马法计算法，己身与父母是一亲等的直系血亲，而依我国婚姻法，己身与父母是两“代”。再者，按照我国婚姻法计算旁系血亲的代数时，要分别计算到共同血缘的亲属，两边代数相同的择一边数，两边代数不同的择代数多的一边数。例如，堂表兄弟姐妹间、侄甥与姑舅叔伯之间都是三代的旁系血亲。而在罗马法上，他们分别是三亲等、四亲等的旁系血亲。我国现行婚姻法的世代计算法虽然简便，却不如罗马法精确。在计算旁系血亲亲等时，我国婚姻法与寺院法亲等计算法存在同样缺陷，不能通过世代数清楚地反映出亲属关系的亲疏状况。

 

一、亲属的范围

 

（一）有关亲属范围的立法模式

 

亲属的范围，是指为国家法律所调整的具有权利义务关系的亲属。亲属作为基于婚姻、血缘和法律拟制形成的自然人之间的社会关系，上下各代连绵不断，左右血缘联系无穷。由于世界各国历史文化和风俗习惯不同，法律所调整的亲属范围各不相同，但只有一定范围内的亲属才具有法律上的权利义务。通观各国及地区立法例，有两种立法模式。

 

1.概括性规定

 

即法律明文规定亲属的范围。现行《日本民法典》亲属编首条即确定亲属的范围，第725条规定，“下列人为亲属：①六亲等内的血亲；②配偶；③三亲等内的姻亲”。《韩国民法典》也采这一立法模式，第777条规定：“因亲属关系引起的法律上的效力，如本法或其它法律无特别规定，其效力及于符合以下各项者：①八亲等内的血亲；②四亲等内的姻亲；③配偶。”

 

2.实用性规定

 

法律对亲属的范围不作概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权亲属的规定。《法国民法典》在规定亲属间相互享有继承权时，第755条指出：“六亲等以外的旁系血亲无继承权，但死者的兄弟姐妹的直系卑血亲除外。但如死者并非无能力立遗嘱，亦未被剥夺公民权时，十二亲等以内的旁系血亲有继承权。”

 

（二）我国有关亲属范围的现行立法

 

我国现行法律没有关于亲属范围的概括性规定，而是采取分别限定的方法。我国婚姻法上，禁止结婚的亲属范围是直系血亲和三代以内旁系血亲；有扶养义务的亲属范围是配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女，姻亲相互不负有扶养义务；夫妻、父母子女之间有相互继承遗产的权利。我国继承法上，法定继承人范围是配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母；孙子女外孙子女及其晚辈直系血亲为代位继承人；丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可作为第一顺序的法定继承人。根据我国《民法通则》，父母、祖父母外祖父母、兄姐等是未成年人的监护人；配偶、父母、成年子女、其他近亲属等是成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护人。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》指出：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《刑事诉讼法》第82条规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”显然，在我国民事法律中具有一定权利义务关系的亲属包括配偶、直系血亲和旁系血亲，还包括直系姻亲，而我国民事法律和刑事法律对近亲属范围的确定是不一致的。这一方面表明，我国现行立法在亲属范围的规定上采前述第二种立法模式，另一方面也表明，我国需要在民法典亲属编中确立亲属制度的通则性规定，以便对近亲属范围作出统一界定。

 

上述两种有关亲属范围的立法模式，比较而言，实用性规定更具科学性和灵活性。在亲属通则中对亲属的范围不作一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。这与民法亲属编统一界定近亲属范围并不矛盾。

 

二、亲属关系在法律上的效力

亲属关系经法律调整后，在具有亲属身份的主体之间产生一定的法律效果（权利义务关系），这便是亲属的法律效力。因此，所谓亲属的法律效力，是指一定范围内的亲属所具有的法定权利与义务。根据我国现行法律，亲属的法律效力主要体现在亲属法、其他民事法律、刑法、诉讼法中。

 

（一）亲属法与继承法上的效力

亲属的法律效力在亲属法与继承法中主要表现在以下方面。

 

1.扶养义务

 

依照《婚姻法》，我国亲属间的扶养义务有两种：一是无条件的相互扶养义务，即夫妻间的扶养义务，父母对未成年子女或者尚未独立生活的子女的抚养义务，子女对丧失劳动能力的父母的赡养义务；二是有条件的扶养义务，即祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间，以及兄姐对于弟妹的扶养义务。

 

2.遗产继承权

 

按照《婚姻法》和《继承法》，配偶、父母、子女享有法定的第一顺序的继承权利，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹之间，享有第二顺序的继承权利。我国继承法还依据一定的亲属关系，来确定法定继承人的范围和继承顺序。

 

3.共同财产权

 

一定范围内的亲属有法定的共同财产。夫妻之间由于有共同生活关系，法律规定，如果没有另行约定，其婚后所得财产为共同财产。

 

4.禁婚效力

 

《婚姻法》第7条规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲，不得结婚。

 

5.侵权替代责任

 

《婚姻法》第23条规定，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

 

（二）其他民事法律上的效力

 

1.监护权

 

一定范围的亲属对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有监护权。《民法通则》规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的近亲属，可以担任其监护人。其他亲属有条件的，也可以担任其监护人。

 

2.法定代理权

 

一定范围的亲属对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有法定代理权。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施民事活动，其父母或者一定范围的亲属对其行使法定代理权，代理其进行民事活动。

 

3.行为能力宣告请求权

 

一定范围内的亲属可以请求民事行为能力变更的宣告。精神病人的配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹等近亲属，可以向人民法院申请宣告其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

 

（三）刑法上的效力

 

1.刑法规定某些犯罪的构成必须以有一定的亲属关系为条件

 

例如，刑法规定的虐待家庭成员罪，必须是在家庭成员之间，即是在亲属之间且需犯罪主体和受害人为一个家庭共同生活的成员之间发生的犯罪行为。同样，刑法规定的遗弃罪，其构成犯罪的首要条件，是行为人与被害人之间存在法定的扶养权利义务，是具有法定扶养权利义务的亲属之间发生的犯罪行为，并以此为犯罪构成要件。

 

2.某些犯罪必须由具有一定的亲属关系身份的人才能够行使告诉权

 

刑法对以暴力干涉他人婚姻自由罪和虐待罪，都规定为亲告罪，即必须告诉的才受理。因此，对于没有发生被害人重伤、死亡后果的这两种犯罪，只有被害亲属才有权告诉。对于被害人因受强制、威吓而无法告诉的，被害人的近亲属也可以告诉。

 

（四）诉讼法上的效力

 

1.一定的亲属身份是司法人员回避的原因

 

《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定，审判人员、检察人员、侦查人员是本案当事人的近亲属，或者自己的近亲属与本案有利害关系的，应当回避。

 

2.一定范围内的亲属可以担任辩护人

 

在刑事诉讼中，被告人的近亲属可以担任被告的辩护人，可代其上诉或者申诉。

 

3.具有一定条件的亲属可以代为行使诉讼权利

 

在民事诉讼中，民事案件当事人如果没有诉讼行为能力，对其取得法定代理人身份的亲属，可以代为进行一切诉讼活动，代为行使诉讼权利。法定代理人的诉讼行为视为当事人本人的诉讼行为，直接对其产生效果。

 

4.一定范围内的亲属可以在公民死亡后提起行政诉讼

 

按照《行政诉讼法》的规定，可以提起行政诉讼的公民死亡后，其近亲属可以依法提起诉讼。

 

5.一定范围的亲属可以作为死者人格利益的保护人提起民事诉讼

 

死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等人格利益受到侵害的，其近亲属为其人格利益保护人，可向法院提出民事诉讼。同样，死者的著作权受到侵害的，其近亲属也有权向法院起诉请求予以保护。

 

此外，亲属在劳动法、社会法、国籍法、行政法等领域也会产生一定的权利义务关系。例如，在劳动法上，在国家机关、企事业单位工作满一年的固定职工，享有探望与其分居两地的配偶、父母的权利，在探亲期间享有一系列福利待遇；职工死亡后，其生前供养的配偶和直系亲属有权取得一定的抚恤费和生活困难补助费。依照我国《国籍法》，一定的亲属关系是自然人取得或退出中国国籍的依据。

 

——《亲属与继承法》P42-61页，社会科学文献出版社，2009年6月出版